人大法學教授張翔：單雙號限行違憲

　　【太平洋汽車網 行業頻道】12月10日，中國人民大學法學院舉辦“機動車的單雙號限行政策”學術論壇。在此之前，北京市常務副市長李士祥表示，“最近社會對單雙號汽車上路也有各種積極的意見，就是建議單雙號要成為常態，包括星期六日，我們將聽取和論證這個意見。”不同領域的學者分別從法律、經濟、環境以及域外的經驗等角度加以分析。

　　中國人民大學法學院教授張翔認為，政府應該先基于環境科學和其他科學的研究，來探討治理霧霾的其他手段，而不應該采用單雙號限行這種嚴重損害公民財產權的限制手段。基于比例原則的分析，他最后的結論是，單雙號限行并非對個人基本權利限制最小的必要的手段，因而是違憲的。

　　憲法上基本權利的分析，大致分為以下三個層次。第一個層次是分析私家車使用到底屬于哪項基本權利，第二個層次分析構不構成限制，第三個層次是分析限制有沒有合憲性。

　　私家車使用到底屬于哪項基本權利?我的看法是，屬于私有財產權中的財產的使用權。憲法上的財產權，包括歷史上由民法所確定下來的那些財產權，首先就是所有權。所有權最基本的四項權能，也就是占有、使用、收益、處分，是憲法上財產權的當然保護內容，這點應該沒有太多的異議。憲法保障財產權，當然包括對財產的使用，對于財產權的限制當然也包含了對于財產的使用限制。這一點爭議不大，所以對私家車的限行構成對私有財產權的限制，這一點應該說沒什么問題。

　　但是，我發現在2008年討論限行的時候，有人對此有不同意見，最近的網上討論也有人提。這種觀點認為，私家車限行，不涉及財產權問題，而是“公共資源的分享權”或者“使用道路權”。這種觀點其實是似是而非的，且不說這根本不是法律上類型化了的權利，這種觀點實際上誤會了個人權利與公共設施的關系。實際上，個人權利的行使經常會涉及公眾資源、公共設施的使用。比如說我要示威游行，當然會占用道路、廣場，甚至于我們講呼吸都要使用公共資源。基本權利的行使都有可能涉及公共資源，所以沒必要創造一個什么“公共設施使用權”，討論基本權利行使就好。但是這種思路也提示了一點，也就是說明私家車這種財產的使用，有著比較強的社會關聯性。因此，對這種財產進行限制往往會有更多的正當性。

　　第二層次，機動車限行到底是什么樣的一種限制措施?我之前有一篇文章《財產權的社會義務》，就是在研究財產權的限制。對于財產權的限制，可以分為兩大類，一個叫做財產權的社會義務，另外一種叫做征收。征收我們都知道，征收必須進行補償，我們的憲法和物權法等都有規定。還有一類限制就是所謂財產權的社會義務，財產權的社會義務的基本邏輯是這樣：如果你的某個私有財產有很大的社會關聯性，你在使用這個財產的時候就要照顧到公共福利。比較典型的例子，比如排污，你在這兒建一個工廠，工廠是你的財產，但是你的排污要照顧到環境的利益，你如果住的房子是文物，那你修繕裝修這個房屋可能就必須獲得國家許可并遵守一些標準。甚至于，在公司法上，某個企業是你的，但是這個企業決策權卻要分一部分給你的員工，因為你的員工對你的財產也有利益。還有很多其他限制，都是基于財產的社會關聯性，而要求財產權承擔社會義務。這種財產權限制，是不予補償的。

　　另外一種財產權限制就是征收，征收最初是指國家取得私有財產的所有權，也就是要發生財產的移轉。國家征收私人財產，是一定要進行補償的。但是，在公法上，征收概念在擴大，有些時候國家不取得財產的所有權，但實際上卻會發生類似征收的效果。比如有這樣的典型案例，一個人有一個養雞場，政府在旁邊建一個飛機場，飛機天天起飛降落，然后這些雞不得安寧，于是不下蛋不長肉了。那么這個人就主張說國家雖然沒有把我這個養雞場征收走，沒把我的雞給征收走，但是實際上達到了一種征收的效果，這種情況下是要按照征收的法理去處理。

　　概括一下，對于財產權的限制有兩種，一種是屬于社會義務，一種是征收。二者的后果是有差別的，征收必須有補償，而財產權承擔社會義務不要補償。二者的區分標準很復雜，有所謂“特別犧牲理論”、“期待可能性理論”。

　　基本結論是，現在兩種限行措施里，按尾號每周行使一天，我認為依然屬于財產社會義務的范圍，屬于可期待人民承受的財產權限制，也尚可被認定是合憲的。而如果是單雙號限行，就已經不再是可期待人民承受的一般性的財產負擔，構成了征收，構成征收必須要按照征收的法理處理。按照憲法規定，征收必須補償，如果屬于征收，必須補償。2008年奧運會的單雙號限行，我認為實際上是給了補償的。2008年3個月的限行之后減免了三個月的稅費。這個補償公不公平不去評價，但至少是有補償在里面。我相信，如果北京市實行常態化的單雙號限行，一定也會實行減免稅費。

　　但是，問題在于如果單雙號限行常態化，即便補償，是不是這個征收就一定是合憲的，這還需要分析。首先是法律保護原則的問題，這樣一種嚴重限制我們財產權的措施，實際上法律依據不足。而且，《大氣污染防治法》第17條的規定還有一個問題，它違背了法律的明確性原則，也就是規范太過抽象，會因其不確定性而損害個人基本權利。

　　接下來是比例原則的審查。也就是單雙號限行這個手段與其所要達到的目的之間的衡量問題。比例原則的基本含義是，不能不擇手段地追求某個目的。法律人經常用的諺語是“不能用大炮轟麻雀”、“宰雞焉用牛刀”。首先我們來看一下限行措施是為了實現什么目的。我們會發現，限行措施從2008年前后到現在，在所要實現的目的上有一個轉變，2008年限行的通告上是講“為保證交通正常運行和空氣質量良好”，而2014年的通告則是“為降低污染物排放和保障交通順暢”，前后順序的變化實際上說明限行措施所希望實現的公共利益重點不一樣了。也就是說2008年實際上重點在于交通，而到了現在重點在于大氣污染治理。

　　下面我們簡單做一下比例原則的審查，比例原則有這么幾個步驟。第一步是審查目的的正當性;第二步審查所采取的手段是不是能夠達到目的;第三個是審查所采取的手段是不是各手段中最溫和的，最后再做一個狹義的比例原則的衡量。這是公法上進行衡量的思考的路徑。

　　首先，無論是緩解交通還是大力污染治理，這兩個目的都非常正當，所以在這種意義上，目的正當性不存在問題。但是，目的正當不一定能夠證成手段的正當。就算目的是正當的，也不能不擇手段地實現這個目的。打個簡單的比方，比如說北京市區的交通很擁堵，這是一個很正當的目的，可以采取什么手段呢?手段之一可以是：把故宮拆掉。故宮拆掉以后可以騰出一大塊地方，然后交通不堵了，停車場也有了。但是這個手段顯然是不能被目的的正當性證成的。比例原則的衡量，就是手段和目的衡量，也就是不能因為目的正當，所有能實現這個目的的手段就算正當的。

　　比例原則審查的第二步就是審查手段能否實現目的，也就是所謂手段的合目的性的問題。限行這個手段是不是能夠達成治理霧霾的目的，是存在疑問的。APEC期間北京的藍天，是不是因為單雙號限行而實現的?我們都知道當時還是采取了很多措施，比如說北京整個周邊的工廠停工，等等。此外，當時的氣候條件也是很重要的因素。如果說，并不是單雙號限行帶來了藍天，也就是說這一目的的實現并不是所采用的手段導致的，手段如果不能達成目的，手段在合目的性的審查上就過不去。換句話說，根本不該采用這一手段。到現在為止，政府沒有給出關于北京霧霾生成機制的科學報告，不搞清楚這個生成機制，任何的措施在“合目的性”上都是有疑問的。

　　但在公法上，手段的“合目的性”審查不會特別嚴格，一般來說，只要這個手段多少是對目的的實現是有促進的，我們就大致可認為它還可通過合目的性審查。限行對于緩解大氣污染在某種程度上還是會有幫助，我們可以先把它通過，進入到下一步“必要性原則”審查。所謂“必要性原則”，是審查這種限制手段是不是必要，具體而言是指，在各種能夠達成目的的手段，必須選擇對個人的基本權利限制最小的手段。這里，就需要分析，在所想采用的限制手段之外，還有沒有別的手段可以實現這個目的。如果有別的手段也可以實現這個目的，就來與想要采用的手段做比較，比較這個手段是不是對基本權利限制更小的、更溫和的手段。

　　在治理霧霾方面還有沒有別的手段?比如說倫敦收擁堵費的手段，華盛頓用停車費來調節的手段，在媒體討論里，還有人提到別的手段，比如提高油品質量、限制公車，等等。對比了這些手段之后，我們會發現，單雙號限行這種手段，并不是對個人基本權利限制最少、最溫和的手段。政府應該先基于環境科學和其他科學的研究，來探討治理霧霾的其他手段，而不應該采用單雙號限行這種嚴重損害公民財產權的限制手段。基于比例原則的分析，我最后的結論是，單雙號限行并非對個人基本權利限制最小的必要的手段，因而是違憲的。

　　(文章由財新網編輯)